苏力:何为宪制问题?——西方历史与古代中国

  • 时间:
  • 浏览:0

   【摘要】有别于通常对Constitution的宪章和宪法理解,本文集中关注宪制,即一国的政治性构成,以及为有助一国得以构成和处在而都还可以 以制度发表声明的核心政治大大问题。通过对古希腊雅典和斯巴达、中世纪和近代英格兰、美国以及古代中国的宪制实践和经验进行简要比较分析,本文提出大慨一点重要国家的宪制大大问题是不同的,而古代中国的宪制大大问题具备自身的特殊性。

   【关键词】宪制大大问题;古代中国;文明国家;一齐体

   亲们应当想事而不是想词。

   ——霍姆斯[1]

   我偏爱例外。

   ——辛波斯卡[2]

   本文试图重构古代中国都还可以 应对的、对于构成古代“中国”至关重要的大大问题,即本文所说的宪制大大问题。我知道你一点法律学人会认为宪制大大问题不过是今天常说的宪法大大问题换了个名;我我嘴笨 很是不同,在历史上甚至根本不同。这里就先说一句,今天所说的各国宪法不是本国的制宪大会或类式立法者颁布的,但本文关心的大大问题则是,有一种国家是怎样构成的?为有哪些覆盖有有哪些地区或人群?而是我被称为立法者的那此人 或机构又是怎样成为立法者的?诸如此类。而最重要的是,机会思维足够细致学深悟,就会发现,本文讨论的有有哪些我称之为宪制大大问题的,必定是宪法以前的或“前宪法的”政治大大问题;如此国家已处在,制度已选着,才机会出現今天的宪法学者关注的宪法大大问题。设想自然情况汇报下,不是会有言论自由或正当程序运行大大问题?

   提出和讨论古代中国宪制大大问题会让一点人没能接受,大慨很纠结。但大大问题并不是古代中国到底有如此宪制大大问题,这我我嘴笨 是六个定义大大问题,而是我 假如经验证据几只的大大问题。对于一点人来说,大大问题是古代中国不应有而是我 也就不机会有宪制,这是六个规范大大问题或价值大大问题,尽管我我嘴笨 是六个利益大大问题。机会这就会冒犯亲们的信条和利益:宪制或法不是现代不得劲是西方民主国家的产物,中国,自古以来如此专制。更何况机会接受古代中国有此人 的宪制大大问题,假如有一种骆驼鼻子进了帐篷,骆驼就也会进来,这就必然让你味着着宜是一点国家有此人 的宪制大大问题,而是我 就要求有不同的宪制办法应对。普世宪制就动摇了。而为了坚守这最后的防线,都还可以 从一刚刚开始英文英文英文就坚守,即拒绝古代中国宪制大大问题原先六个看似人畜无害的小白兔大大问题。

   本文首先从区分宪法和宪制进行理论上论证,为有哪些,对于大慨一点文明国家,其都还可以 应对的宪制大大问题是不同的。但理论和逻辑分析和论证说服力是欠缺的;第二到第四帕累托图会分别以古希腊(雅典和斯巴达)、中世纪到近代英国,以及美国的宪制实践为例,试图表明大慨当年它们各人的宪制所发表声明的不是本国的而是我 是特定的,而不是普世的宪制大大问题。

   选着有有哪些国家的宪制,首先机会有有哪些国家有一定代表性(着重号是因为还有一点国家的宪制不是代表性,假如如此面面俱到)。作此选着的原先是因为则是,在难免的西办法制史常识重复之外,我还希望一点许分析,能使读者看见一点仅因其一目了然而很容易不为人所见的、或已被忽视或误解的东西。

   而第五帕累托图,转向分析和讨论古代中国的特殊的宪制大大问题,即古代中国的政治构成相对于一点古今各种类型国家的特殊性。古代中国的宪制是为而是我 在发表声明有有哪些特殊的制度需求的历史中形成和展开的。

   一、宪法大大问题与宪制大大问题

   中文“宪法”一词第一指涉名为《宪法》的那个文件;第二,机会过去20多年来美国法学教育和美国司法传统的影响,如今在中国,大慨在法学界和法律界,又指英文中的“宪法性法律”,这在美国写作“constitutional law”,而英国则写作“law of the constitution”。为以示区分,在本文中,除非已约定俗成的,称前者为“宪章”,称后者为“宪法”。

   尽管今天中文常常这般翻译,但英文constitution(或德文Konstitution,法文Constitution,西班牙文constituci6n)何必 全等于宪法文件,即“宪章”。Constitution的原初或根本指涉是一国的“构成”,那是多种政治、经济、军事、宗教、文化甚至种族等力量在历史实践中构成和形成的,是完整篇 独立于文字而是必文字表达的“实”或“事”。即便而是我试图用文字“名”或“词”来表现和界定,也注定表达不全。亲们怎样能用文字语言全面完整篇 的再现所谓的宪法习惯或惯例?而这才是constitution的最基本的含义,可不都还可以 而是我 也早许多人称其为“宪制”或“政制”,[3]而本文用“宪制”。而宪章和宪法,即所谓宪法文本以及宪法司法,或是对宪制的确认或描绘或愿景,或是宪制确立后司法部门的实践,也不是一国宪制实践的一帕累托图,但很少是甚至从来一点一点是其中最重要或主要的帕累托图,机会即便在世界各国中,美国联邦的司法是最为强悍的,却也机会“既没钱也没剑”总是是美国联邦中“最不危险的部门”。[4]

   第六个都还可以 界定的是宪制大大问题中“大大问题”有一种词。所谓宪制大大问题,是指一国以基本政治法律制度,应对的本国的重大、长期和根本的大大问题,如国家的统一、人民的团结和国内各民族的团结等;都如此通过长期这政治法律实践,并配合相关的经济文化发展,都还可以予以化解、缓和或处里的麻烦。用英文来说假如problems,麻烦、棘手的大大问题。很容易与之混淆但都还可以 严格区分的是另外有一种“宪法大大问题”。一是宪法中偏学理的大大问题,英文写作questions of consti-tutional law,准确但冗繁的中文表达可不都还可以 是宪法性法律的法理大大问题,可简称为“宪法学大大问题”。另一是处在在司法中的宪法争议或政制,issues of constitutional law,通常如此由法官在司法裁决中选着,可不都还可以 简称为“宪法争议”。

   经过这番简单梳理,可不都还可以 看出,宪制大大问题与宪法学大大问题或宪法争议断然不同。前者是整个宪制都还可以 应对的有关整个国家政治构成的大大问题,有关“事”和“实”,不但有关普通人,更是法律人或政治家关心的大大问题;而后者如此关“词”或“名”,主要假如法学、政治学人和一点法律职业人关心。这不是贬低词和名,我我嘴笨 有“名不正则言不顺,言不顺则事不成”[5]的大大问题,但说到底,名、词的重要还是为了事成。也而是我 ,尽管法律人喜欢也常常在“词”上矫情,但正如霍姆斯提醒的,法律人首先想的应当是“事”,而不是“词”。

   本文关注的宪制大大问题,而是我 一定有关一国的政治构成,有关一国的长期政法制度实践而不仅仅是法律实践,直接有关该一齐体的处在和持续。而本文的核心论题则是:大慨各主要大国或文明国家(civilization)不是本国的、而是我 是不同的宪制大大问题。

   机会,迄今为止的所有国家不是深层具体的,都嵌在特定的时光英文。无论是雅典或斯巴达,英格兰或法兰西,中国或美国。有有哪些国家的结构约束条件都很不相同,无论是人口数量、自然地理、疆域大小、生产力水平生和熟产办法,还是宗教文化传统。即便都称为国家(state),甚至而是我 可不都还可以 假定其分享有一种“本质”定义,但这几乎如此意义,机会直到今天,也总是如此六个众口称是的关于国家的定义。[6]而看看真实的国家,其形态的差别非常大。从古希腊的城邦、罗马城邦和共和国、中世纪的各种封建国家、到近现代的民族国家,历史上还曾出現的一点种种国家形态(联邦、邦联、帝国、宗主国、殖民地等),甚至同是帝国,也还有大英帝国“因地制宜”模式和法兰西帝国的“标准统一”模式,而是我 在东西方国家间,在所谓东方的远东、中东和近东各国之间,不是显著的历史差别。即便是中国,先秦与秦汉以前的国家形态不是显著改变,秦汉以前的5000多年里,作为政治一齐体的中国,无论疆域、人民和政府组织,也总是有所变化。机会只机会亲们机会都将之归在国家(state )的名下,就不关心有有哪些国家各人曾都还可以 面对和发表声明的根本大大问题,不关心各人当时机会利用的自然、人力、制度和文化资源,就注定假如在概念和文本层面琢磨甚至矫情宪法,而不是真正理解和研究各国的宪制大大问题以及因有有哪些大大问题而处在的宪制实践和效果。

   宪制研究当然要研究一国的或比较研究各国的宪章和宪法判决,还都还可以 包括立法机关的和行政机关的无论何种名目但影响本国宪制大大问题的决定,但无论怎样,最重要的是一定要处里混淆甚至颠倒名和实。在现代,不得劲要处里有意无意地、自觉不自觉地以对宪章或宪法语录的关注而自我遮蔽甚或放弃对本国宪制大大问题及其特殊性的关注。

   而要理解一国的,尤其是有久远和广泛影响的文明国家(civilization)的宪制,研究者就一定要在进入该国的社会历史,甚至如此仅限于政治和宪制史,假如要努力感知、理解并重构该国历史程序运行中绕不开的大大问题,该国的基本制度帕累托图指向的该国的基本大大问题;都还可以 有想象力来重构有一种国家通过其主权者、立法者或思想家对有有哪些大大问题的感知、理解、想象、预断和愿景,要了解该国在采纳有一种宪制办法时实际拥有和机会获得并有效支配的各种资源和手段。

   而如此重构并浸入了原先的“宪制大大问题”,才会有有一种方向感和整体感,才机会理解和评断该国宪制的诸多细节。有哪些当初即便一致接受的宪法制度假如过是流行的偏好甚至宪制装饰,甚至是“宪法性愚蠢”?[7]有哪些—即便一度失败了,如秦朝的郡县制—才你以为具有穿越时光英文之力量的该国宪制,而何必 是该国统治者或主权者的意志或判断。不是亲们强加于国家和社会的规范,假如有深厚理性和社会历史根据的并有足够社会共识支持的主权者的判断,体现了社会中占主导地位群体的感情、愿望和想象,即便有有哪些感情、愿望和想象对于有有哪些非主导地位的群体不得劲,甚至相当,邪恶。经此才机会理解,宪制何必 充满道德是因为的自然法,也何必 朝着某个道德终极目标的坚定和持续迈进,而很机会是,甚至更机会是,一国和平治理的“必要之法”(law of necessity)。[8]而要支持和验证后面 的断言,亲们则都还可以 走向历史。

   二、古希腊:最佳宪制大大问题?

   西方的宪制传统和宪制研究传统均刚刚开始英文英文英文古希腊。在从公元前8世纪至公元前146年的六个多世纪间,在欧洲南部,地中海东北部,包括了巴尔干半岛南部、小亚细亚半岛西岸和爱琴海一点小岛上出現了众多城邦,最多时据说有上千个,有有哪些城邦先后形成了,而是我 又因种种内外综合因素的影响,演变出各种宪制或政体形态。[9]有君主制,最终统治权在国王身旁有贵族或少数人统治的,典型如斯巴达;不是城邦,典型如雅典,虽历经种种波折,却较长时间实践了民主制。但众多城邦都会因城邦内各种政治力量的消长,随着城邦间的冲突,乃至希腊与一点文明间的冲突,随着一点重要政治经济文化变量的改变而改变。

宪制的实践也引发了最早的宪制研究。包括更为思辨和理念的,如柏拉图的传统;不是更经验性的考察和研究,如亚里士多德的传统。后者曾同此人 的学生以考察记录为基础编纂和比较研究了古希腊的5000多个城邦的政制或宪制,包括1891年才重新发现并流传至今的《雅典政制》。而是我 ,可不都还可以 有有一种办法切入古希腊的宪制。一是阅读有一种时期的代表性学术著作,最主假如柏拉图以及亚里士多德的著作;从中看一遍的是—经由后世学者的概括—古希腊人对城邦宪制的关心是理想的宪制或政体大大问题。柏拉图先后在《理想国》和《政治家篇》中,亚里士多德则在其最重要的宪制著作《政治学》中,讨论了城邦宪制的分类和理想宪制或政体。柏拉图在《政治家篇》中借埃利亚陌生人之口,亚里士多德则在《政治学》中此人 出面,以统治者人数为标准,提出了总是为后代人沿用的宪制分类:一人统治,少数人统治和多数人统治;而每一类又有好坏有一种,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 宪法学与行政法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/69700.html 文章来源:《华东政法大学得报》2013年第5期